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Dürfen Op.-Pflegende die Übernahme ärztlicher Assistenzarbeiten verweigern?

Von Hans Böhme, Mössingen und Peter Jacobs, München

    1. Vorbemerkung
    Einem Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 24.08.1993 unter dem AZ: 3 Ca 713/93 lag ein durchaus häufig vorkommender Sachverhalt zugrunde: Der klagende Krankenpfleger machte geltend, daß in der Op.-Abteilung, in der er arbeitet, stets nur ein Arzt operiere, dem er assistieren müsse. Dabei geht es um Wundsekret absaugen, Gefäße koagulieren, Haken halten, Fäden abschneiden und darauf achten, ob Nerven beschädigt werden können.

    Ähnlich liegt auch der von Debong/Andreas beschriebene Fall (1):
    In einer Op.-Abteilung operiert ein HNO-Belegarzt, der bei einer Orbitaverplattung keine ärztliche Assistenz mitgebracht hatte und einen Pfleger anwies, die Wund- und den Bulbushaken zu halten.
    Dabei stellen sich einige Fragen, nämlich:

    1 Dürfen es Instrumentierschwestern/-pfleger ablehnen, derartige ärztliche Assistenzarbeiten zu übernehmen und sich auf ihrer Tätigkeit, das Instrumentieren, beschränken?

    2 Dürfen sich Op.-Schwestern/-pfleger weigern, an einer Operation teilzunehmen, bei der die benötigte ärztliche Assistenz fehlt?

    3 Machen sich Op.-Schwestern/-pfleger schadensersatzpflichtig oder strafbar, wenn sie gezwungenermaßen ärztliche Assistenzaufgaben wahrnehmen und der Patient hierdurch geschädigt wird (z.B. Verletzung des Gesichtsnervs durch falsch angesetzten Wundhaken)?

    2. Zur Abgrenzung ärztlicher von pflegerischen Tätigkeiten
    Da ärztliche und pflegerische Tätigkeiten nur in ihrem Kernbereich bestimmt werden können, bleiben die Übergänge fließend. Erschwert wird die Situation dadurch, daß der Begriff der Behandlungspflege oder –wie im Krankenhaus gesagt wird – der S-Leistungen vom Umfang her ebenfalls nicht genau bestimmt ist. Gesetzliche Regelungen bestehen hier nicht. Anhaltspunkte geben uns natürlich die Ausbildungs- und Prüfungsordnungen sowie die Weiterbildungsordnungen, aus denen durch Nichtnennung beziehungsweise Nichterwähnung solcher Sachverhalte ersichtlich wird, daß Assistenz durch Hakenhalten nicht zu den pflegerischen sondern grundsätzlich zu den ärztlichen Aufgaben gehört.
    Wie auch gerade die etwaige Verletzungsmöglichkeit durch falsch angesetztes Wundhakenhalten zeigt, zum Beispiel Verletzung des Gesichtsnervs, ist dies ein Risiko, das über die pflegerische Ausbildung hinaus eingehende medizinische Kenntnisse erfordert. Pflege erfolgt am Patienten und nicht im Patienten (2). Es ist demzufolge unzulässig, daß Op.-Pflegepersonal mit dem Halten der Wund- und des Bulbushaken zu beauftragen, weil diese Aufgabe vom Personal nicht ausreichend beherrscht wird und der Mitarbeiter sich damit überfordert.

    3. Das Problem der Arbeitsverweigerung im Gegensatz zu den Leistungsverweigerungsrechten
    Während Debong/Andreas in ihrem Beitrag offenlassen, ob hier ein Fall der Arbeitsverweigerung besteht, muß dies seitens der Verfasser eindeutig bestritten werden. Arbeitsverweigerung liegt nur dann vor, wenn eine rechtmäßig übertragene Aufgabe nicht oder nicht ausreichend ausgeführt wird. Nach Schaub (3) gibt es fünf Leistungsverweigerungsrechte des Mitarbeiters (4):

    1. Die Anordnung verstößt gegen die Strafgesetze.
    2. Die Anordnung ist nicht rechtmäßig, also rechtswidrig.
    3. Die Aufgabe gehört nicht zu den vertraglich vereinbarten Aufgaben in der Berufsausübung.
    4. Die Durchführung der Anordnung ist dem Mitarbeiter unmöglich oder zur Zeit nicht möglich, weil er sie nicht ausreichend beherrscht.
    5. Die Durchführung der Anordnung ist dem Mitarbeiter unzumutbar.
    Von den hier in Frage stehenden Leistungsverweigerungsgründen kann der Mitarbeiter insbesondere die Gründe Ziff. 2 und 4 immer geltend machen, ohne sich dem Vorwurf der Arbeitsverweigerung ernsthaft aussetzen zu müssen. Einer diesbezüglichen Abmahnung oder gar Kündigung könnte der Mitarbeiter gelassen entgegensehen, weil kein Arbeitsrichter in Deutschland ernsthaft auf die Idee kommt, eine solche Abmahnung oder Kündigung gut zu heißen. Natürlich bestätigen Ausnahmen die Regel. Dafür gibt es ja dann auch zwei weitere Instanzen, nämlich das Landesarbeitsgericht in Berufungssachen und das Bundesarbeitsgericht als Revisionsinstanz.
    Soweit wird es aber der Arbeitgeber, der ja schließlich selbst arbeitsrechtlich versiert ist, über die Personalabteilung ernsthaft nicht kommen lassen. Hier ist ein klares Nein oftmals zweckmäßiger als ein Herumlavieren, was dann nämlich haftungsrechtlich letztlich erst Recht zu Konsequenzen führen kann. Hier muß man den schwäbischen Satz “Gutmütigkeit ist der erste Schritt zur Liederlichkeit” recht ernst nehmen, denn nur verbindliches Verhalten ist hier angebracht, anders lernt dies dieser HNO-Belegarzt auch nicht.
    Die Anordnungen sind rechtswidrig und sind auch vom Personal deshalb nicht durchzuführen, weil diese Aufgaben nicht ausreichend beherrscht werden. Hierzu braucht der Mitarbeiter kein Arbeitsgericht, um das ausdrücklich feststellen zu lassen.

    Die Entscheidung des Arbeitsgerichts Koblenz:
    Die Klage ist zulässig und begründet.
    Der Kläger ist nicht verpflichtet, bei Operationen Sekret abzusaugen, Gefäße zu koagulieren, Haken zu halten, Fäden abzuschneiden und darauf zu achten, ob Nerven beschädigt werden können. Die Kammer vermochte aus eigener Sachkunde zu beurteilen, daß es sich dabei um Tätigkeiten handelt, die einem Arzt vorbehalten sind. Die Delegation ärztlicher Tätigkeiten auf nicht ärztliches Personal ist rechtlich nur zulässig, wenn der Patient in diese Maßnahme einwilligt, die Art des Eingriffs das persönliche Handeln des Arztes nicht erfordert, der Arzt die Maßnahme anordnet, der ausführende nicht ärztliche Mitarbeiter zur Durchführung der Anordnung befähigt ist und er zur Ausführung der ärztlichen Tätigkeit bereit ist. Der Kläger ist mithin, von Notfällen abgesehen, nicht verpflichtet, ärztliche Tätigkeiten zu verrichten. Zwar muß ein Krankenpfleger grundsätzlich ärztlichen Anordnungen nachkommen.
    Dieses Anweisungsrecht gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Die Durchführung von Anordnungen muß dem Untergebenen möglich und zumutbar sein. Beim Einsatz des Klägers bei Operationen ist es dem Kläger nach Auffassung der Kammer nicht zuzumuten, ärztliche Tätigkeiten zu verrichten. Falls dabei Kunstfehler unterlaufen, besteht nämlich die Gefahr, daß der Kläger strafrechtlich zur Verantwortung gezogen wird.
    Der Klage war mithin stattzugeben.

    Pflegerische und berufspolitische Aspekte
    Die hier zur Diskussion stehenden beiden Sachverhalte im Zusammenhang mit der Frage der Arbeitsverweigerung beziehungsweise des eventuellen Übernahmeverschuldens durch Pflegepersonal haben neben der juristischen Dimension auch noch pflegerisch berufspo litische Aspekte. Vor dem Hintergrund der Diskussion der “Abgabe berufsfremder Tätigkeiten”, worunter die Pflege überwiegend die Abgabe ärztlicher Tätigkeiten (sogenannte Behandlungspflege) versteht, sollte hier differenziert hingeschaut werden.
    So ist es zum Beispiel gerade im Op.- und Anästhesiebereich und den dazugehörenden Weiterbildungen durchaus üblich, daß im Rahmen dieser Weiterbildungslehrgänge ärztliche Tätigkeiten unter ärztlicher Aufsicht durchgeführt werden. Dies hat in erster Linie den Hintergrund, hier ein Gefühl und ein Verständnis für die Arbeitsweisen der anderen Berufsgruppe zu entwickeln. Vergleichbar, wenn auch eingeschränkt, ist hierzu die Pflicht angehender Ärzte, im Rahmen des Studiums ein Pflegepraktikum zu absolvieren. Hält man sich diese Zielsetzung vor Augen und werden die notwendigen Überwachungsmaßnahmen getroffen, so daß eine Patientenschädigung durch unsachgemäße Ausführung sicher verhindert werden kann, spricht derartigen Arbeitsweisen nichts entgegen.

    Davon streng abzugrenzen ist jedoch die Praxis, Krankenpflegepersonal für ärztliche Tätigkeiten einzusetzen, um hier Kosten zu sparen. Dies wird vor allen Dingen dann auch problematisch, wenn die dadurch entstehende zeitliche Arbeitsbelastung des Krankenpflegepersonals die Erfüllung der nach dem Arbeitsvertrag geschuldeten pflegerischen Leistungen nur noch eingeschränkt möglich macht. In jedem Falle muß deutlich hervorgehoben werden, daß ein Einsatz von nicht ärztlichem Personal im Rahmen ärztlicher Tätigkeiten besonders sorgfältige Überwachungsmechanismen seitens der Ärzte notwendig macht. Darüber hinaus ist gerade das Krankenpflegepersonal als – von der Ausbildung her gesehen – zweithöchst qualifiziertes Personal im Gesundheitswesen aufgrund eben dieser Ausbildung in besonderem Maße verpflichtet, bei der Übernahme von nicht pflegerischen Tätigkeiten sorgfältig zu prüfen, ob diese Tätigkeiten gewissenhaft und ohne Gefahr für den Patienten ausgeführt werden können. Geschieht dies nicht, greift das Prinzip des Übernahmeverschuldens, d.h. die Krankenschwester/der Krankenpfleger ist unter Umständen in einer Mitschuld.

    Prinzipiell muß jedoch von seiten der Krankenpflege überlegt werden, ob diese Regeln, die den allgemeinen Regeln im Rahmen des Delegationsrechtes entsprechen, weiterhin dazu benutzt werden sollen, um angesichts von Kostenersparnis und damit einhergehendem Stellenabbau immer mehr Tätigkeiten nicht mehr leisten zu wollen.

    Allerdings ist die zunehmend praxisferne juristische Konstruktion des in der Pflege nicht vorhandenen arztfreien Raumes ein entscheidendes Hemmnis, um hier zu vernünftigen, wirtschaftlichen und den Realitäten im ambulanten und stationären Behandlungsbereich gerecht werdenden Arbeitsteilungen zu kommen.

    Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Op.-Mitarbeiter
    Sofern Mitarbeiter eine Maßnahme nicht ausreichend beherrschen, setzen sie sich bei einem Zwischenfalles dem Vorwurf eines sogenannten Übernahmeverschuldens aus. Wie schon der Begriff Übernahmeverschulden sagt, wird hier vorgeworfen, eine solche Aufgabe unzulässigerweise übernommen zu haben. Wie soll es da rechtlich problematisch sein, dies zu verweigern? Hierzu wird in einem einschlägigen Strafurteil des Landgerichts Berlin ausgeführt: (5):
    “Ihre in etwa 15 Monaten Anlernzeit erworbenen Kenntnisse im gynäkologischen OP befähigten sie dazu, sich nicht nur auf das rein Handwerkliche zu konzentrieren, sondern die gesamte Handhabung zu durchdenken.”

    Das bedeutet also: Wäre der Mitarbeiter nur Helfer, dann könnte man von ihm ein Mitdenken und ein eventuelles Verweigern nicht verlangen. Eine Op.-Pflegefachkraft übt aber einen Lehrberuf – häufig sogar verbunden mit einer Weiterbildung – aus, wobei es auf die formale Weiterbildung insoweit gar nicht ankommt. Wenn der Mitarbeiter mit einem abgeschlossenen Lehrberuf vor eine Aufgabenwahrnehmung gestellt wird, muß er die Rechtmäßigkeit selbst überprüfen und erforderlichenfalls Nein sagen.
    Im Berliner Bauchtuchfall hätte die Op.-Schwester das Instrumentieren nach der einfachen Zählmethode ablehnen müssen, es sei denn, der Operateur macht einen Notfall geltend. Sie hätte also diese Aufgabe gar nicht übernehmen dürfen!

    Zur zivilrechtlichen Schadensersatzhaftung
    Hier braucht für die Op.-Pflegekräfte nicht allzuviel ausgeführt werden, weil dieser Bereich ja haftpflichtversichert ist. Bedeutender ist dies für den Krankenhausträger, der nach einem neuesten Urteil des Bundesgerichtshofes (6) ein Organisationsverschulden des Trägers auch darin sieht, wenn der Belegarzt seine ärztliche Tätigkeit erkennbar mangelhaft organisiert und der Krankenhausträger hier nicht interveniert (vgl. auch Rechtsprechungsteil!).
    Das bedeutet natürlich auch auf das Vertragsrecht bezogen, daß der Krankenhausträger hier auf Einhaltung des Belegarztvertrages bestehen muß und notfalls in solchen Fällen von seinem außerordentlichen Kündigungsrecht des Belegarztvertrages aus wichtigem Grunde Gebrauch machen sollte. Jedenfalls besteht keine Veranlassung, anzunehmen, daß hier die Beteiligten aus der zivilrechtlichen Schadensersatzhaftung entlassen werden können. Den Versicherungsträgern kann für diese Fälle nur dringend empfohlen werden, sofort die Versicherungsverträge mit den Krankenhäusern zu kündigen, wenn es zum Zwischenfall kommt, um nämlich auf diese Art und Weise zu erreichen, daß solche Belegkrankenhaussysteme schnellstens beseitigt werden, denn ohne Versicherungsschutz kann dieses System ernsthaft nicht durchgeführt werden (7).

    Anmerkungen:
    (1) vgl. Debong/Andreas: Kann sich Krankenpflegepersonal bei Operationen weigern, Assistenzarbeiten zu übernehmen, für die ein Arzt zuständig ist?, in: Die Schwester/Der Pfleger 11/1996, S. 1035
    (2) richtig Debong/Andreas: Die Schwester/Der Pfleger 11/1996, S. 1035
    (3) Schaub: Arbeitsrechtshandbuch, a.a.O., § 130 II 8
    (4) vgl. auch Böhme: Die individuelle und organisatorische Verweigerung in der Krankenpflege aus rechtlicher Sicht, Teil 1, in: Die Schwester/Der Pfleger 06/1990, 528-531
    (5) Urteil in Strafsachen des Landgerichts Berlin unter dem AZ (504) 63 Ls 136/78 (Ns) (58/79) vom 26.06.1980, veröffentlicht in: Böhme: Das Recht des Krankenpflegepersonals, Teil 2: Haftungsrecht unter 2.3.1., Fall 130, S. 250
    (6) BGH (Z) vom 16.04.1996 unter dem Aktenzeichen VI ZR 190/95, in: NJW 1996, 2429-2431; vgl auch im Rechtsprechungsteil!
    (7) vgl. auch Böhme: Arbeitsrecht für die Pflege, 3. Auflage, Kohlhammer Verlag, Stuttgart, 1998, S. 119-123.

    Anschrift der Verfasser:

    Hans Böhme, Jurist,
    Institut für Gesundheitsrecht und -politik, Rostocker Straße 15
    72116 Mössingen

    Peter Jacobs, Pflegedienstdirektor,
    Klinikum Großhadern,
    Marchioninistr. 15

    2. 81377 München

    Quelle: Bibliomed Verlag

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